直播间涉赌被判开设赌场罪，刑事辩护要点有哪些？
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引言：
在笔者前几篇文章当中，笔者对直播间活动为何涉赌，主播、直播平台以及直播公会的法律风险进行了分析。
无论直播间各类涉赌类玩法如何创新，其本质换汤不换药，永远是“付费投入”，“以小博大”， “现金/实物产出”。若涉案主播，平台方或公会因直播间玩法涉嫌开设赌场被抓，刑事辩护要点有哪些？本文从无罪和罪轻辩护，轻罪辩护三个角度展开说明。
01
无罪和罪轻辩护角度
之所以将无罪辩护、罪轻辩护放在一起说，是站在司法实务的视度来看待的。因为直播间活动一旦定性为开设赌场，在大部分情况下，涉案人员主张辩解己方无罪都是很苍白的。
根据刑法规定，本罪名是以行为定罪，不需要当事人具有营利目的。所以当事人辩解称自己“不知情”，“未获利”等，并不会影响司法机关对本罪的定性。
但是，在一定情况下，如果能争取到检察院不起诉，无论是法定、酌定还是存疑不起诉，当事人不会有案底，就相当于无罪了。如此一来，也就达成了律师实现为当事人『有效辩护』之目标。
除去“存疑不起诉”需要根据个案情况进行分析以外，公诉机关决定对当事人“法定不起诉”和“酌定不起诉”最常见的理由，就是认定本案情节轻微，危害性不大，不需要判处刑罚。那么，哪些可能的情形可能会被公诉机关认定“犯罪情节轻微”呢？以下列举三类：
1、不参与利润分成，仅领取固定工资
如果涉案主播是受平台或公会雇佣，月工资固定，每天的具体工作内容，表现形式都是受到平台或公会的严格管控，自身对于直播间活动也没有决定权，那主播的身份就相当于普通基层员工，若平台或公会的主要人员涉案，员工为从犯地位，可以争取减轻处罚甚至是不起诉。
2、从事涉案工作时间较短，未获利或获利极少
此点是从行为人在涉案时间中的社会危害性角度出发，若涉赌平台或活动本身已经持续了较长时间，涉案资金流水也达到了能够对主犯判处5-10年刑期的标准，但其中的相关工作人员从事主播，财务，运营，策划等岗位时间较短，也存在争取减轻处罚甚至是不起诉的可能。例如，2021年“蝶恋APP”平台涉赌，吉林省某检察院对一部分从事时间较短的主播均做出不起诉决定。
3、自愿退赃
行为人是否认罪认罚，是否能够退赃，虽然不是法定的可以减轻处罚的情节，但是在实践中，是司法机关考量能否对行为人做出从轻处罚，甚至是不起诉决定的重要尺度。至于退赃的数额，如果平台上的流水巨大，司法机关一般会指定第三方审计机构进行审计，之后才能得出结论。
另外，在具体退赔数额上，律师也可以从审计机构审计的金额的角度为抓手，进行辩护。比如，若用户累计投注，可能会造成赌资重复计算；再比如，主播或公会为获取更多收益，研究平台机制，自己给自己刷礼物，然后通过第三方套现，那么对于行为人本人参与投注部分的赌资，应当予以扣减。
02
轻罪辩护角度
开设赌场罪，最高判10年，赌博罪和帮信罪，最高判3年。
即使行为人最初是以开设赌场罪被立案侦查，也不排除后续争取定性为其他较轻的罪名。
1、开设赌场罪变更为赌博罪
开设赌场罪区别于赌博罪的一个特征，就是公开性。
如类似于微信抢红包涉赌的玩法（在固定的几个熟人之间，在微信中抢红包比大小，抢到金额最小的人为输家，继续发红包，依此循环往复），在（2016）浙0302刑初408号案件当中，被法院认定为赌博罪。
如果直播间涉赌活动是需要用户输入特定房间号才能进入，参与的用户也都是固定的人员，活动玩法也未对外公开宣传，没有对不特定公众开放，那么以构成赌博罪（聚众赌博）而非开设赌场罪的角度进行说理，存在较大的辩护空间。
2、开设赌场罪变更为帮助信息网络犯罪活动罪
如果涉案资金流水数额巨大，罪名的不同与否，决定了行为人可能判处的最高刑期是3年还是10年。
2023年3月，宁波奉化检察院发布了这样一则案例[1]，徐某作为体育赛事主播，通过本人及招募的主播团队进行直播引流，在直播解说体育赛事时，插入广告为某跨境网络赌博平台引流，获利三十余万元。法院判处徐某犯帮信罪。
在上述案例中，徐某的行为即为赌博网站进行引流。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”的，为开设赌场罪的共犯。这与我国刑法中的帮信罪的行为方式“互联网接入、服务器托管、网络存储，通讯传输，广告推广”定义存在相似性。
另外，关于支付结算，两罪名也有相似的规定。《意见》规定了“为赌博网站提供资金支付结算服务”，为开设赌场罪的共犯。帮信罪中规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪……提供支付结算等帮助”。
直播平台或主播通过直接或间接的方式，对用户提供虚拟道具/货币的提现服务，平台或主播涉赌，那么负责具体提现服务的主体（可能是主播或平台直接雇佣的如财务人员，也可能是第三方银商/背包商人），这些人员，可能构成开设赌场罪的共犯，也可能构成帮信罪。
两罪名的行为模式上，有着较大的重合性，虽然从法理上来说，行为人对于他人开设赌场行为是否明知，以及明知的程度，会影响案件的最终定性。但司法实践当中，并没有非常清晰的界定，如上述徐某犯帮信罪案件当中，“据徐某某交代，做该直播的目的就是为了引流观看比赛的人去充值赌博”，从法理的角度，若行为人明知，应定开设赌场罪的共犯，但本案却判处较轻的帮信罪。司法实践的不清晰界定，也正是辩护人可以争取的辩护空间。
03
写在最后：
本文仅以刑辩律师的视角，对于直播间涉赌的辩护要点进行分析。我们仍要强调，网络赌博是违法犯罪行为，涉赌类犯罪一直都是国家打击的重点，网络直播作为新兴行业，在蓬勃发展的同时，直播平台以及直播公会要加强行业自律，完善平台监督机制，网络主播们也切不可因高佣金，高提成而选择铤而走险，以身试法。
[1] 奉检说法 | 直播“带赌”，多名主播被判刑 https://mp.weixin.qq.com/s/pgIe-FjDtpmL-KbSZiB4Qg
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本文作者
邵诗巍律师
上海曼昆律师事务所 资深律师
邵诗巍律师，华东政法大学法律硕士，律师执业7年以来办理诉讼及非诉案件三百余件，具有扎实的法学理论功底和实务办案经验。
曾任数十家企业法律顾问，为国内外多家SaaS、元宇宙社交平台、电商交易平台等互联网企业和区块链公司提供法律服务，对数字资产保护，数据跨境，平台经营合规，信息保护等方面均有深入研究。擅长基于企业自身经营需求，结合行业监管规定，构建企业合规体系，完善公司内部治理结构，能够尽最大程度在合规的基础上，有效满足或实现客户的商业目的，完成项目和达成交易。
主攻业务领域：
数据犯罪与数据合规治理
信息网络犯罪、互联网黑灰产犯罪
涉区块链、币圈刑事辩护
企业高发犯罪风险防控及辩护
典型案例：
代理某数字藏品平台法人涉嫌诈骗罪一案，律师提交逾万字法律意见书，与承办公安检察官多次沟通探讨数藏行业商业模式及平台运营规则，提出该平台及当事人的经营行为无罪辩护意见，终被司法机关予以采纳，在法人被捕4个月后，公安撤销案件；
代理某科技公司法人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案，经律师会见询问案情及调查取证，向承办检察官提出本案证据不足，当事人不构成犯罪等辩护意见，检察院在37天内做出不予批捕决定，最终撤案；
代理某公司法人涉嫌虚开增值税专用发票案，结合涉案企业的犯罪情节、认罪态度、退赃情况等，根据中央“少捕、慎诉、慎押”的精神，提出当事人犯本罪的情节显著轻微、危害性不大，建议对当事人不起诉，被检察院采纳，本案最终做不起诉处理；
代理某员工涉嫌非法吸收公众存款案，提出某员工并非公司高管、属从犯，且家属退出相应违法所得等辩护意见，当事人被判处缓刑（同案犯近十人，仅该员工一人判处缓刑）；
代理某食品公司涉嫌对非国家工作人员行贿罪案，单位向相关人员行贿两百余万元，经与承办法官沟通并提出辩护意见，单位法人被判处缓刑；
……
核心优势：
具有丰富的实战经验，勤勉尽责，高效主动，积极维护当事人的合法权益。已办理多起公安机关撤销案件，检察院不起诉，法院判处缓刑案件。